Art. 203 D.Lgs. 36/23 affidamento di servizi globali.

Introduzione

L’articolo 203 del Decreto Legislativo 36/2023 introduce nel nostro ordinamento la figura dell’affidamento di servizi globali, una modalità contrattuale che si discosta dai tradizionali schemi di appalto, caratterizzata da una maggiore flessibilità e da un focus sul risultato finale.

Cosa sono i servizi globali?

I servizi globali rappresentano una forma di affidamento di servizi in cui l’operatore economico si impegna a raggiungere un determinato risultato amministrativo, fornendo una serie di prestazioni professionali e specialistiche. Il corrispettivo è correlato sia al risultato ottenuto che alle attività necessarie per raggiungerlo.

Caratteristiche principali:

• Flessibilità: La modalità contrattuale è flessibile e può adattarsi a diverse tipologie di servizi.
• Focus sul risultato: L’obiettivo primario è il conseguimento di un risultato amministrativo specifico, piuttosto che l’esecuzione di singole prestazioni.
• Corrispettivo variabile: Il compenso dell’operatore economico è legato al raggiungimento del risultato e all’attività svolta.
• Qualificazione specifica: È richiesta una qualificazione specifica all’operatore economico, oltre ai requisiti generali.

Ambiti di applicazione:

L’affidamento di servizi globali può essere utilizzato in diversi ambiti, ad esempio:

• Servizi di consulenza strategica: Progettazione e implementazione di strategie per migliorare l’efficienza e l’efficacia di un’amministrazione.
• Servizi di ingegneria: Progettazione e realizzazione di infrastrutture complesse.
• Servizi di gestione di progetti: Coordinamento e supervisione di progetti complessi.

Vantaggi:

• Maggiore efficienza: Concentrandosi sul risultato, si incentiva l’innovazione e l’ottimizzazione delle risorse.
• Flessibilità: Si adatta a contesti complessi e mutevoli.
• Responsabilizzazione: L’operatore economico è direttamente coinvolto nel raggiungimento del risultato.

Criticità:

• Complessità: La definizione dei risultati e la valutazione delle prestazioni possono essere complesse.
• Rischio: L’operatore economico è esposto a un maggior rischio in caso di mancato raggiungimento del risultato.
• Trasparenza: È fondamentale garantire la massima trasparenza nelle procedure di affidamento.

Fatta questa breve sintesi dell’istituto, veniamo ora ad un approfondimento della norma per dare al contratto di global service una compiutezza necessaria per la sua totale comprensione.

Art. 203:

1. L’affidamento di servizi globali si realizza mediante la conclusione di contratti, anche diversi da

quelli disciplinati dalle disposizioni della presente Parte, con cui l’operatore economico è tenuto a

perseguire un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche

dedotte in obbligazione in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto

e alla attività normalmente necessaria per ottenerlo.

2 . I contratti di affidamento di servizi globali possono essere sottoscritti solo da un operatore

economico in possesso della specifica qualificazione prevista dall’articolo 207, oltre che dei requisiti generali per la partecipazione alle procedure di affidamento.

3. Le parti determinano il contenuto dei contratti di affidamento sei servizi globali nei limiti delle disposizioni della presente Parte, tenendo conto dei bandi tipo e dei contratti tipo redatti dall’ANAC.

I. Il contesto di mercato del global service

Negli ultimi decenni, sia in Italia che in Europa, il settore dei servizi di gestione e manutenzione ha

assistito a un aumento significativo dell’esternalizzazione da parte di proprietari o gestori pubblici e

privati di patrimoni immobiliari.

In tale contesto, si è affermato un modello integrato di servizi manutentivi e tecnico-gestionali affidati a terzi sulla base di contratti di prestazioni – contratti di global service – in favore di terzi, cui è trasferita la piena e diretta responsabilità sui risultati.

Tipicamente, infatti, il contratto di global service rappresenta lo strumento contrattuale per il facility management , vale a dire la pianificazione e la progettazione di attività di manutenzione mediante ilquale il committente affida la manutenzione di un bene, per un periodo definito, ad un terzo(assuntore), il quale avrà l’obbligo di (i) mantenere il bene nello stato di conservazione richiesto(solitamente migliorativo) e (ii) espletare i servizi di manutenzione funzionalmente correlati . Si tratta diaffidamenti che, guardando al profilo manutentivo, hanno ad oggetto, da un lato, (a) attività a corpo –(a.1) manutenzione riparativa non programmabile , con l’obiettivo di ripristinare anomalie nel cicloeconomico del bene e mantenere le condizioni di partenza (e.g. prestazioni di pronto intervento) e (a.2)manutenzione programmata o preventiva, con l’obiettivo di preservare la funzionalità del bene – e,dall’altro, (b) attività a misura – manutenzione su richiesta.

Nell’ambito delle manutenzioni, la normaUNI 10685/1998 definisce il global service come quel “contratto basato sui risultati, che comprende unapluralità di servizi sostitutivi delle normali attività di manutenzione, con piena responsabilità deirisultati da parte dell’Assuntore”.

Oltre alle prestazioni direttamente riferibili alla manutenzione, la prassi di utilizzo del contratto di global service ha visto l’ inclusione anche di prestazioni aventi differente natura (e.g. indagini e monitoraggio qualitativo e quantitativo degli immobili gestiti; gestione e amministrazione di banche

dati; reportistica).

I settori in cui il global service trova più frequente applicazione sono quelli ( i ) della pubblica illuminazione (fornitura di energia e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti); (ii) del patrimonio immobiliare (manutenzione ordinaria e straordinaria, pulizia, vigilanza); (iii) d e l verde pubblico (manutenzione del verde e della pavimentazione); (iv) del calore (gestione degli impianti diriscaldamento e condizionamento; fornitura di gas e/o energia elettrica).

Va segnalato, inoltre, che nel settore dei servizi culturali si sono diffuse – per un breve periodo anche in forza di un obbligo di legge [d.l. 1.10.2007 n. 159, art. 14, c. 1, abrogato dal d.l. 30.4.2010, n. 64, art. 8, c. – forme di affidamento integrato dei servizi culturali e dei servizi strumentali , tra cui, in particolare, quello di biglietteria [C Conti sez. centr. contr. 12.12.2005, n. 25], vale a dire forme di global service che, da un lato, (a) realizzavano “un sistema di qualità nell’offerta dei servizi museali” attraverso l’ introduzione di parametri prestazionali e dei relativi sistemi di controllo e monitoraggio tra il soggetto pubblico che definisce gli standard e li controlla e il soggetto privato che svolge i servizi ma, dall’altro, (b) “sostanzialmente rimettevano al concessionario tutti gli aspetti inerenti alla gestione del sito culturale, anche quelli minimi attinenti alla possibilità di fruirne da parte dei visitatori”.

L’accorpamento nel global service dei servizi culturali, ma anche dei servizi di valorizzazione, ha spesso comportato che, per attività quali l’organizzazione di mostre, esclusa la fase autorizzatoria rimessa all’amministrazione, tutte le altre attività venissero rimesse al concessionario, il quale “ha assunto su di sé anche i compiti di natura più prettamente culturale e di ricerca, che dovrebbero, invece, essere saldamente riconducibili al soggetto pubblico, titolare di ultima istanza dell’ iniziativa di valorizzazione”.

In tal modo, il global service culturale ha comportato la perdita di centralità della parte pubblica nell’esercizio della funzione di valorizzazione, realizzando una vera e propria «delega di sovranità su elementi strategici per i processi di produzione del valore».

Le ragioni di tale distorsione del global service risiedevano spesso nell’ inadeguatezza della struttura organizzativa delle amministrazioni, cui il legislatore ha tentato di porre rimedio con una riforma organizzativa delle istituzioni museali (art. 14, c. 2, d.l. 31.5.2014, n. 83) e con la definizione dei livelli di qualità della valorizzazione culturale (art. 114, c. 1, d.lgs. 22.1.2004, n. 42/2004).

II. Il quadro normativo e definitorio ante Codice

Il global service è modello contrattuale in cui la pubblica amministrazione esternalizza alcuni dei propri compiti istituzionali, demandandone lo svolgimento ad un unico soggetto terzo (singolo o raggruppato), ribaltando sul medesimo il relativo onere di efficienza nell’esecuzione delle prestazioni e di raggiungere un determinato risultato.

Tale modello, dunque, delinea un rapporto collaborativo tra la pubblica amministrazione e l’Assuntore del servizio, nell’ambito del quale la prima mantiene le politiche e le scelte gestionali di fondo; il secondo assume l’obbligo di risultato nei confronti dell’amministrazione committente.

In assenza di una disciplina ad hoc del contratto di global service, un importante riferimento delle regole sui processi, le procedure e i servizi oggetto di affidamento è stato individuato nella Norma UNI 10685/1998 “Criteri per la formulazione di un contratto basato sui risultati (‘global service’)”, che, tuttavia, è stata ritenuta idonea a disciplinare compiutamente le particolari caratteristiche di alcuni settori d’impiego del global service, tra cui il settore immobiliare.

I l global service rappresenta, in ogni caso, una figura contrattuale “complessa”, caratterizzata da elementi tipici di altri negozi giuridici che perdono la propria individualità, presentandosi come un insieme inscindibile accomunato dalla realizzazione di un risultato finale (e.g. la gestione efficiente di un bene o lo svolgimento di un’attività propria dell’amministrazione). In particolare, nel global service coesistono prestazioni eterogenee riferibili all’appalto di lavori (e.g. manutenzione di opere ed impianti), all’appalto di servizi (e.g. realizzazione di infrastrutture ICT, pulizia, vigilanza) e ai contratti di fornitura (e.g. fornitura di combustibile o energia elettrica).

L’eterogeneità delle prestazioni ha indotto gli interpreti ad individuare la disciplina dei contratti di

global service mediante i criteri applicabili ai contratti misti, così come declinati nella legge Merloni, nonché – anche tenendo conto dei profili di compatibilità con il diritto europeo emersi sul criterio meramente quantitativo [Comm. EU parere 15.10.2003] – nel d.lgs. n. 163/2006 e nel d.lgs. n. 50/2016. In estrema sintesi, si è dato rilievo al criterio della prevalenza funzionale delle prestazioni, qualificando il contratto come appalto di servizi, laddove i lavori fossero stati accessori; come appalto di forniture, laddove prevedesse accessoriamente lavori di posa in opera e installazione; come appalto di lavori, laddove i lavori avessero carattere preminente nel contratto.

Ad ogni modo, il Global Service, pur rientrando nella categoria generale dei contratti misti, si è gradualmente configurato come una fattispecie contrattuale autonoma sia nell’ordinamento europeo che in quello nazionale, dal momento che presenta elemento innovativo rispetto ai contratti misti, caratterizzato da una particolare integrazione funzionale che collega le diverse prestazioni, anche se eterogenee, ma relative allo stesso patrimonio immobiliare. Questa integrazione funzionale porta a un risultato complessivo, che costituisce l’oggetto del contratto, e che è qualitativamente e quantitativamente distinto dall’assemblaggio semplice delle singole prestazioni, proprio, appunto, dei contratti misti.

III. La disciplina del global service nel nuovo Codice

Il nuovo Codice ha, conseguentemente, tratteggiato, all’art. 203, una disciplina generale dei “contratti a prestazione complessa aventi ad oggetto servizi globali”, in cui confluiscono il global service, il contraente generale ed ogni altra figura atipica che, comunque, presenti le caratteristiche indicate dal c. 1. del “contraente generale”, del c.d. “global service”, e ogni altra figura negoziale “atipica” avente i tratti caratteristici individuati al c. 1: (i) il ruolo centrale assegnato al risultato amministrativo, così come delineato e forgiato dall’amministrazione, in termini di coerenza anche con il principio generale di cui all’art. 1; (ii) le complesse ed eterogenee prestazioni professionali e specialistiche gravanti sull’operatore economico chiamato a “collaborare” con la Amministrazione per il perseguimento di detto risultato (siccome prefigurato dalla Amministrazione); (iii) la commisurazione del corrispettivo al risultato e, dunque, alle esigenze e agli interessi individuati e prospettati dall’amministrazione.

Il c. 2 individua le specifiche qualità professionali richieste all’operatore economico, rinviando al sistema di qualificazione del contraente (generale). Si richiede, dunque, all’affidatario di global services un quid pluris in termini di competenze professionali, oltre che di capacità patrimoniali e finanziarie, legato alla complessità delle prestazioni oggetto di affidamento. Se, infatti, da un lato, il ricorso al global service, quando adeguatamente implementato, può contribuire alla realizzazione dei principi di efficienza ed economicità nell’azione amministrativa, derivanti dalla presenza di un unico interlocutore responsabile per le diverse prestazioni e, conseguentemente, dalla razionalizzazione dei costi; dall’ottimizzazione dei livelli di qualità delle prestazioni, dal supporto nelle aree in cui mancano specifiche competenze professionali, concentrazione delle risorse su attività strategiche, delegando la  gestione di attività accessorie; dall’altro, è necessario che l’esecutore delle prestazioni sia adeguatamente qualificato a svolgerle. Si tratta di principio già affermato nel regime previgente, dove, a prescindere dalla prevalenza funzionale delle forniture e/o servizi sui lavori (e al conseguente regime applicabile), nel quadro normativo previgente si richiedeva, comunque, che l’operatore economico dovesse essere in possesso dei requisiti di qualificazione per i lavori chiamato ad eseguire, senza che fosse possibile, per l’assuntore, selezionare a sua volta, l’esecutore dei predetti interventi, integrando tale eventualità una delega le funzioni di stazione appaltante in palese violazione dell’art. 33, c. 3, del d.lgs. n. 163/2006 [C. Conti sez. giur. Lombardia 23.12.2005, n. 804]. Il tema della delega di funzioni e di erosione delle funzioni istituzionali dell’amministrazione, unitamente ai possibili profili di anti concorrenzialità dell’ istituto, sono stati – come si vedrà – i principali temi su cui si è consumato il dibattito intorno alla figura del global service.

Il c. 3 attribuisce all’Anac poteri di indirizzo e di regolazione (“soft law”) nella individuazione dei possibili contenuti operativi e di dettaglio dei bandi e dei contratti. È ragionevole attendersi che, come emerge dall’attuale prassi del global service, particolare attenzione sarà dedicata alle modalità

attraverso cui l’amministrazione dovrà chiaramente procedere alla individuazione del risultato e alla consistenza qualitativa e quantitativa delle prestazioni contrattuali. Elemento su cui potrebbero concentrarsi le indicazioni dell’Autorità riguarda la determinazione della base d’asta, talvolta erroneamente determinata incorporandovi le economie di scala potenzialmente derivanti dall’utilizzo della formula del global service. Tale modalità di definizione dell’ importo a base di gara, nel regime previgente, è stata ritenuta illegittima, rappresentando un impedimento alla partecipazione delle imprese. Le economie di scala, così come la possibilità di accedere benefici contributivi e/o fiscali per ridurre il costo del lavoro, rappresentano condizioni favorevoli che possono rilevare solo ai fini della formulazione dell’offerta da parte dei concorrenti e nell’eventuale sede di giudizio di anomalia della stessa, ma non anche, in chiave prospettica, nella fase di predisposizione del bando di gara [TAR Roma II 14.4.2016, n. 4404; ANAC parere 16.9.2014, n. 38]. Altri elementi su cui potrebbe soffermarsi diffusamente l’Autorità potrebbero essere (i) la durata contrattuale, tenendo conto che, sovente, periodi inferiori a due anni si traducono in una esecuzione meno efficace ed efficiente; (ii) i sistemi di controllo e monitoraggio sul perseguimento del risultato; (iii) l’articolazione di una struttura organizzativa minima a garanzia della resa qualitativa del global service.

IV. Le questioni aperte

La scelta di accorpare in un’unica gara un complesso di prestazioni differenziate è storicamente rimessa alla discrezionalità amministrativa, la quale va comunque esercitata tenendo conto dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione, trasparenza [TAR Roma III 8.5.2009, n. 4924; CdS V 20.3.2007, n. 1331]. La concentrazione in un unico affidamento di prestazioni eterogenee o, comunque, afferenti a settori economici differenti, incide, infatti, sulla tipologia e sulla dimensione dei requisiti richiesti ai concorrenti e, dunque, sulla conformazione del confronto competitivo sotteso all’aggiudicazione del global service, soprattutto ove si consideri che l’eterogeneità delle prestazioni che vi confluiscono potrebbe talvolta collidere con l’esigenza di una suddivisione in lotti, quale strumento di promozione della concorrenza e accesso al mercato da parte delle mPMI, non sempre rimediabile tramite la partecipazione alla gara in forma plurisoggettiva.

Sennonché, l’eterogeneità delle prestazioni, che pur caratterizza il global service, non può essere presa in considerazione atomisticamente, senza considerare che ulteriore elemento caratterizzante del modello contrattuale in parola è la finalizzazione ad un determinato risultato amministrativo. La

giurisprudenza amministrativa, infatti, si è espressa favorevolmente all’accorpamento di prestazioni

eterogenee in unico contratto, laddove la formula contrattuale realizzata tramite global service risulti “finalisticamente e quantitativamente imperniata” su una prestazione principale (o “prestazione di risultato”), cui accedono prestazioni accessorie, le quali abbiano una dimensione accessoria rispetto all’ importo complessivo dell’appalto e ne sia consentita la realizzazione tramite subappalto [CdS VI 6.7.2006, n. 4292; CdS V 23.3.2004, n. 1557].

Nondimeno, quand’anche espressamente codificata, il global service resta comunque una “tipologia

contrattuale a forte rischio di lesione dei principi della concorrenza”, che impone alla stazione appaltante di “circondare di ogni cautela la scelta di ricorrere a tale modalità di gestione”, svolgendo un’adeguata istruttoria preliminare sia sulla sua convenienza rispetto all’acquisizione separata, sia sul contenuto della s u c c e s s i v a lex specialis [TAR Latina I 9.3.2015, n. 233; C. Conti sez. giur. Lombardia 30.9.2009, n. 598] e specificando con esattezza negli atti di gara l’ammontare delle singole prestazioni e la loro incidenza percentuale delle diverse categorie rispetto

all’importo complessivo del contratto [CdS V 27.1.2016, n. 276].

Va ricordato, infatti, che la scelta di accorpare in un’unica gara un complesso di prestazioni, per quanto discrezionale, non è del tutto esclusa dal sindacato in sede giurisdizionale, soprattutto ove comporti l’ impossibilità per le imprese di formulare imprese consapevoli [TAR Roma III 8.5.2009, n. 4924; TAR Bari I 19.2.2007, n. 475; TAR Latina 19.5.2000, n. 361], oltre a rilevare, ove non correttamente esercitata, sul piano erariale quale ipotesi di danno alla concorrenza, per il pregiudizio arrecato alle altre imprese offerenti e la conseguente lesione dei principi di legalità dell’azione amministrativa in materia di contratti pubblici [C. Conti sez. giur. Lombardia 30.9.2009, n. 598].

Sotto altro profilo, tanto l’esperienza del global service nei sistemi culturali, quanto, in generale, la rimarcata necessità del possesso dei requisiti in capo all’assuntore, cui corrisponde l’ impossibilità di sub affidamento da parte di questi ultimi, sono legate all’ulteriore questione aperta del possibile uso improprio del global service quale “strumento apportatore di un liberatorio trasferimento a terzi di funzioni e responsabilità” e di “automatica e sensibile riduzione dei costi”, senza procedere (i) ad una preventiva, puntuale e corretta definizione dei risultati da perseguire; né (ii) ad una conseguente e razionale progettazione, che guardi ad una corretta allocazione di ruoli, responsabilità e risorse tecniche e strumentali.

Tanto una definizione dei risultati, quanto una progettazione del global service lacunosa si traducono in carenze (o assenze) di elementi informativi di base sulle prestazioni oggetto di affidamento e ad una inefficiente definizione e controllo dei livelli di qualità delle medesime rispetto al risultato individuato in sede di gara, che ne precludono il perseguimento e la corretta esecuzione.

A tal fine, le indicazioni che saranno fornite dall’Anac potranno costituire un importante riferimento per delineare correttamente l’architettura di un affidamento di global service.

Procedura generale per l’affidamento di servizi globali ai sensi dell’art. 203:

1. Definizione del bisogno e del risultato:
   • Analisi del bisogno: La stazione appaltante individua con precisione il bisogno da soddisfare e il risultato finale da ottenere.
   • Definizione degli obiettivi: Vengono definiti in modo chiaro e misurabile gli obiettivi specifici da raggiungere.
2. Individuazione della procedura:
   • Scelta della procedura: In base alla natura del servizio e al valore della prestazione, si sceglie la procedura di affidamento più appropriata (ad esempio, aperta, ristretta, negoziata).
   • Pubblicazione del bando: Il bando di gara deve contenere una descrizione dettagliata del servizio, dei requisiti di partecipazione, dei criteri di aggiudicazione e delle modalità di presentazione delle offerte.
3. Presentazione delle offerte:
   • Redazione delle offerte: Gli operatori economici interessati presentano le loro offerte, indicando le modalità con cui intendono raggiungere il risultato prefissato.
   • Valutazione delle offerte: La stazione appaltante valuta le offerte pervenute sulla base dei criteri indicati nel bando, privilegiando quelle che garantiscono il miglior rapporto qualità-prezzo e il maggior grado di innovazione.
4. Aggiudicazione:
   • Scelta del contraente: La stazione appaltante aggiudica il contratto all’operatore economico che ha presentato l’offerta migliore.
   • Contratto: Viene stipulato un contratto che definisce in dettaglio le prestazioni da eseguire, i tempi di esecuzione, i corrispettivi e le modalità di verifica del raggiungimento del risultato.
5. Esecuzione del contratto:
   • Attività dell’operatore economico: L’operatore economico esegue le prestazioni previste nel contratto, adottando le misure necessarie per raggiungere il risultato prefissato.
   • Monitoraggio: La stazione appaltante monitora costantemente l’esecuzione del contratto, verificando il rispetto degli obblighi contrattuali e il raggiungimento degli obiettivi intermedi e finali.
6. Verifica del risultato e pagamento:
   • Verifica del risultato: Al termine dell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante verifica il raggiungimento del risultato finale.
   • Pagamento: Il corrispettivo viene corrisposto all’operatore economico in relazione al risultato ottenuto e all’attività svolta, secondo le modalità previste nel contratto.